El contemplador azul: ¿Es legal bajarse películas y música de internet? P2P, SGAE... pequeño estado de la cuestión actual

Debido a que en las últimas fechas he recibido varias cadenas de correos electrónicos con varias actuaciones contra el canon digital y contra las pretensiones de la SGAE --correos que siempre son bienvenidos y actuaciones que siempre son positivas-- pero que en ocasiones no dejaban muy claro el marco temporal o legislativo al que hacían referencia y podían ayudar a aumentar la confusión o la sensación de miedo que las sociedades de gestión de derechos pretenden sembrar, hoy voy a tratar de dar un breve panorama (que además estamos en época de exámenes y lamentablemente no tengo mucho tiempo disponible) de cómo se encuentra la situación actualmente tras los últimos cambios legislativos para tratar de ilustrar un poco a aquellos habituales del blog que no seguís mucho el tema o a cualquiera que casualmente pase por aquí (os sorprendería comprobar lo que la gente pone en google para acabar en este humilde rinconcito del ciberespacio --prometo un post al respecto--) basándome en la respuesta de dos expertos abogados:

David Bravo charla en 20 minutos 24 de enero de 2008:

Bajarse películas o música a través del emule para consumo propio y sin animo de lucro, ¿es legal? (Dice ser España).

Nuestro Código Penal establece en su artículo 270 que para que la reproducción de obras intelectuales sin autorización sea delictiva es necesario que exista ánimo de lucro, por lo que todas aquellas copias que se hagan para uso personal no tienen los elementos que exige el tipo penal.

Esto que digo choca con la propaganda que podemos ver en los cines y televisiones con los anuncios de "Ahora la Ley Actúa" y que aseguran que descargar de Internet es comparable a robar un bolso o un coche. Esa campaña, que tiene el apoyo del Ministerio de Cultura, se basa en una interpretación expansiva del ánimo de lucro que no comparten ni la mayoría de la doctrina especializada, ni la Fiscalía General del Estado, ni las resoluciones judiciales que hay hasta la fecha sobre esta materia.

Queda por analizar si la descarga mediante redes P2P, pese a no ser un delito, incumple la Ley de Propiedad Intelectual. Las copias realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, en mi opinión, constituyen auténticas copias privadas y son, por lo tanto, lícitas. La única sentencia que se ha dictado en España sobre descarga de contenidos a través de Internet, calificó como copia privada la descarga sin autorización de obras a través de Internet.
La nueva definición de copia privada deja mucho lugar a la interpretación

Sin embargo, con la reciente reforma de la LPI, y gracias al trabajo constante de presión de la industria, la nueva definición de copia privada y la aparición del nuevo derecho de puesta a disposición deja mucho lugar a la interpretación y, por lo tanto, también a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica. Si bien por vía penal parece obvio que no existe posibilidad de ser condenados a las penas de multa y prisión que prevé el artículo 270 del Código Penal, es posible que por vía civil los tribunales consideren actualmente esas copias como ilícitas y que puedan dar lugar por tanto a las indemnizaciones previstas en la LPI.

Hace poco comenté en EBE07 la razón por la que, a mi juicio, hasta ahora no hay nadie sentado en el banquillo. Ésta no es otra que el hecho de que la industria se encuentra con el obstáculo de tener que identificar a los usuarios y con el de que la ley sólo admite que se cedan los datos de los mismos para esa identificación cuando se está en el curso de una investigación criminal, lo que no es el caso. Promusicae, de hecho, ya ha intentado demandar a usuarios por vía civil pero se ha encontrado, de momento, con que Telefónica se niega a cederle los datos de sus clientes al no tratarse de un procedimiento penal (art. 12 LSSI). El Juzgado que solicitó esos datos ha planteado este asunto como cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para ver si la normativa española es compatible con el Derecho Comunitario. A este respecto un dictamen no vinculante de una abogada del Tribunal de Justicia dijo que "es compatible con el derecho comunitario (...) que los Estados miembros excluyan la comunicación de datos de tráfico personales para la persecución por vía civil de infracciones de los derechos de autor".

EL ABOGADO DEL NAVEGANTE de Elmundo.es Carlos Sánchez-Almeida Descargarse archivos por P2P, ¿es delito? 22 de enero de 2008

Diversos internautas se han dirigido al Abogado del Navegante planteando la misma consulta, con distintos matices. A pesar de los múltiples debates surgidos en la Red en los últimos años, persisten las dudas de muchos usuarios sobre la legalidad de la utilización de servicios P2P para descargar obras intelectuales.
¿Es delito?

Ante todo debe hacerse una precisión, necesaria por la gran desinformación que han sembrado diferentes grupos de interés: no toda vulneración de la Ley de Propiedad Intelectual es constitutiva de delito. Debemos diferenciar entre delitos e infracciones civiles: sólo los primeros pueden tener como consecuencia una condena penal de privación de libertad.

Para que una conducta que afecte a los derechos de autor sea perseguible con arreglo al Código Penal deben darse las circunstancias previstas en el artículo 270 de dicho código: reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra, en todo o en parte, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero.

Un usuario de Internet que desde su domicilio intercambia obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual no comete delito alguno si dicha conducta se realiza sin ánimo de lucro, concepto éste que según la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado "no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial".

En cierta manera, la ausencia de sentencias judiciales al respecto viene a refrendar la posición de la Fiscalía. No se ha dictado en España ninguna sentencia contra usuarios por compartir música o cine a través de programas P2P: los escasos pronunciamientos judiciales han sido absolutorios.

Las muy publicitadas operaciones policiales contra las descargas en la Red fueron en realidad actuaciones dirigidas contra portales de enlaces P2P, a los que las acusaciones imputan ánimo de lucro comercial, y que en ningún caso han llegado todavía a sentencia firme. Es ilustrativo en este sentido el caso Sharemula, en el que se dictó un auto de archivo que fue recurrido por la acusación ante la Audiencia Provincial de Madrid.
¿Infracción civil?

Cabe matizar, no obstante, que aun no siendo constitutiva de delito, la actividad de intercambio de obras intelectuales protegidas por derechos de autor, sí puede constituir una infracción civil de la Ley de Propiedad Intelectual, que podría llevar aparejada la obligación de indemnizar.

La reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, operada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, considera comunicación pública "la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija", definición ésta en la que encajan los archivos compartidos en redes P2P.

Antes de la reforma del año 2006, se argumentaba que las descargas de música y películas podían subsumirse en la definición de copia privada establecida en el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual. La reforma de 2006 ha reducido notablemente el ámbito de dicho precepto: debe tratarse de reproducciones realizadas por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente, siempre que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, y quedando excluidas las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador.
¿Es posible ser demandado por compartir archivos de música y películas?

Es posible ser demandado, pero es altamente improbable.

Hasta la fecha no se ha presentado ninguna denuncia o querella criminal contra simples usuarios de programas P2P, y la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado supone un importante elemento de disuasión para los acusadores que quisiesen explotar la vía penal.

Queda abierta, no obstante, la posibilidad de presentar demandas civiles en reclamación de indemnizaciones económicas, contra los usuarios que ponen obras intelectuales a "disposición interactiva", en la medida que ello pueda suponer un perjuicio para la normal explotación de la obra. Pero el demandante puede encontrarse con un problema de prueba irresoluble: para poder responsabilizar a los usuarios que comparten sus archivos, aquellos previamente deberían ser identificados. Y para ello, un juez civil debería autorizar una intervención de comunicaciones, cuya privacidad está garantizada por el artículo 18 de la Constitución.

A raíz de una demanda interpuesta por la asociación Promusicae ante el Juzgado de lo Mercantil 5 de Madrid, tuvo ocasión de pronunciarse la Abogada General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuyo dictamen no es vinculante pero sí ilustrativo del estado de la cuestión. Promusicae había solicitado por vía judicial a Telefónica que le comunicase los nombres y direcciones de determinados usuarios de Internet a los que había identificado a través de las denominadas direcciones IP, así como la fecha y hora de su conexión. La conclusión de la Abogada evidencia las dificultades de prueba a las que se enfrentan los procesos civiles contra usuarios de Intenet:

El deber de protección del Estado no tiene un alcance tal que tengan que ponerse a disposición del titular del derecho medios ilimitados para esclarecer las infracciones. Al contrario, nada cabe objetar a que determinados medios de averiguación queden reservados a las autoridades estatales o no estén disponibles.

Como conclusión, puede afirmarse que la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 2006 ha colocado fuera de la ley civil a la mayor parte de los internautas españoles, pero difícilmente serán demandados. Quizás habría que preguntarle a nuestros parlamentarios qué sentido tiene legislar de espaldas a la realidad.

Y de paso, mandarles leer el Quijote:

"No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella".